入冬以（yǐ）來，霧霾頻發。為治理（lǐ）霧霾，政府出台了若幹（gàn）強製措施，如作業停工、車輛限行、灑水降塵等。建設（shè）工程作業極易（yì）產生揚塵，往（wǎng）往加（jiā）劇霧霾汙染，因此（cǐ）在霧霾天（tiān），政府部門常常拉響預警，要求工地全（quán）麵停工。工程停工，導致工期延誤、機械擱置、人員窩（wō）工等損失，施工企業叫苦不迭。故此，本文（wén）嚐試探討：因霧霾天停工產生損失，施工企業（yè）能否（fǒu）進行索賠？

一、關於霧霾停工的法律定性

（一）霧霾停（tíng）工的情形

以西安為例。根據2018年10月31日發布的《西安市重汙染天氣應急（jí）預案》規（guī）定（dìng）：按照重汙染天（tiān）氣的發展（zhǎn）趨勢和（hé）嚴重性，將霧霾預警劃分為三個等級，由低到高依次為黃色預警、橙色預警（jǐng）和（hé）紅色預（yù）警。同時霧（wù）霾（mái）應急（jí）響應與霧（wù）霾預警同步啟動，應急響應分為3個等級，由低到高順序依次為Ⅲ級響應(對應黃色預警)、Ⅱ級響應(對應橙色預警)和I級響應（yīng）(對應紅色預警)。每一級應急響應措（cuò）施均包括強（qiáng）製性（xìng）減排措施要求。如：Ⅲ級應急響應中的強製性減（jiǎn）排措施中（zhōng）規定“全市範圍內除地鐵、搶修搶險（xiǎn）和特殊需要（yào）外的建設、出土、拆遷、建築垃圾消納場等施工單位停止涉土作業，各類工地禁止（zhǐ）噴塗粉刷、護坡噴漿、建築拆除、切（qiē）割、土石方等施工作業（yè）（塔吊或（huò）地（dì）下施工等不受影（yǐng）響）”；Ⅱ級應急響應中的強（qiáng）製性減排措施中規定“全市除地鐵、搶修搶險和特殊需要外的建設施工單位（wèi）停止室外作業（塔吊或地（dì）下施工等不受影響）”；I級應急響應中的強製（zhì）性減排措（cuò）施更是嚴於Ⅱ級。因此，政（zhèng）府強製停工的情形與霧霾預警等（děng）級及單（dān）項工程內容有關。另一種霧霾停工是個別（bié）企（qǐ）業因（yīn）自（zì）身治汙減霾（mái）措施不到位，導致政府（fǔ）部門要求其停工（gōng）整（zhěng）改（gǎi）。

（二）試析（xī）霧霾停工的法律定性

關於霧霾天政府強令停工的法律（lǜ）定性，目（mù）前司（sī）法實務中主（zhǔ）要觀點是不可抗力說。此種說法認（rèn）為，霧霾（mái）天停工的主要原因是政府為（wéi）了防治揚塵汙染（rǎn），強令（lìng）一定區域內的所有施工企業（yè）統一停工的政府行為，另霧霾天是否一定停工且停工的天數在簽訂施工合同（tóng）無法（fǎ）準（zhǔn）確預見。因此霧霾停（tíng）工屬於不可準確預見、不能避免且不能克服的政府行為，應認定為不可（kě）抗力情形。

對於不可抗力說，筆者持否（fǒu）定意見。理由：首先，關於不可抗力，我國《民法總則》規定，不可抗力是指不能預（yù）見、不能避免並不能克（kè）服的客觀情況。不可抗力，主觀上要求根據（jù）一般人的（de）預見能力及現有的（de）科學技術水平，在合同簽訂時對（duì）事件確定發（fā）生不能預見；客觀上要求該事件（jiàn）的發生是（shì）無法避免且（qiě）憑借一般人的最大努力是不能克服的。關於不可抗力法律隻是采用概括描述的方（fāng）式定義，並沒有列舉具體情形。實踐中，人們經常將自然災害、社會異常事件認定為不可（kě）抗（kàng）力，如地震、台風、海嘯、戰爭（zhēng）、瘟（wēn）疫、暴亂等事件。關於霧霾天政府（fǔ）要求（qiú）工程停工的（de）情（qíng）形，因現在霧霾天（tiān）停工已是常態，施工企業在合同簽訂時有能力預見到，所以霧霾停工不符合不可抗力的不能（néng）預見之特征；其次，霧霾停工不是必然發生的。隨著政府（fǔ）防治汙染的治理力（lì）度，多種措施齊發並進，我國的天氣狀況向（xiàng）好態勢（shì）發展，因此（cǐ）霧霾停工在認識的發展上是可避（bì）免事件和可克服事件（jiàn）。因此，筆者認為霧霾天停工不屬於不可抗力事件（jiàn）。

筆者認為，霧霾天政府強製要求停工的行為應認定為行政命令。行政命令指（zhǐ）的是行政主體依法要求相對人進（jìn）行一定的作為或不作為（wéi）的意思表示。霧霾（mái）天停工是政（zhèng）府部門根（gēn）據國家治汙減霾政（zhèng）策規定，要求所有工程停工的單方麵意思表示，其是政（zhèng）府宏觀調控的統（tǒng）一行為，與建設方及施工企業無關，因此霧霾天停工屬於行政命（mìng）令。對於個別施工企業因自身治汙減霾措施不到位，導致政府部門對其專門下達要求其停工整改的（de）情形，應屬於行政處罰。

二（èr）、施工企業（yè）如何避免（miǎn）因霧霾停工而受（shòu）損

（一）針對因行政處罰導致工程（chéng）停（tíng）工的情形

 針對個別因治汙減霾措施不到位的施工企業，導致政（zhèng）府部門（mén）對其作出停工的行政（zhèng）處罰（fá）決定的情形，建議施工企業在與（yǔ）建設方簽（qiān）訂建設工程施（shī）工合同時，將（jiāng）防治（zhì）揚塵汙染費用（yòng）計入（rù）合同總（zǒng）價。根據我國《大氣汙染防治（zhì）法》的有（yǒu）關規定，工（gōng）程造價（jià）中應當包括防治揚塵汙染的（de）費用。實務中，防治揚塵汙染的費用比（bǐ）例為（wéi）工程造價的0.4%，且（qiě）此費用不可減（jiǎn）免。因此，對於此種情形，屬於施工企業自身管理的問題，其應當自行承（chéng）擔停工造成的所有損失。

（二）針對因行政命令導致工程停工的（de）情形

 1、合同（tóng）明確約定霧霾天停工為（wéi）免責事由

索賠分為合同內（nèi）索賠、合同外索賠和道義索賠三類，三者的主張難度依（yī）次增強。如（rú）果施工企業主張索賠，合同是最有力的依據。建設工（gōng）程屬於民事法律（lǜ）行（háng）為範疇，遵（zūn）從“約定大於法定”的民事原（yuán）則，所以建（jiàn）議施工企業在與建設（shè）方簽訂建（jiàn）設工程施工合同時，將霧霾停工的情形明確約定為（wéi）免責事由，且約定因霧霾天停（tíng）工導致的工期延誤、機械損失及人（rén）員窩工等損失給予補償，為後期索賠提供合同依（yī）據（jù）。

2、索賠事件發生後，積極按照合同約定程序向建設方索賠目前，很多建設工程施工合同的簽訂主要是參考住建部發布的《建設工程施工合（hé）同》範本。

2017年國家工（gōng）商行政管理總局（jú）、住房和城鄉建設部聯合發布的（de）《建設工程施工合同》示範文本中通用條款19.1條主要是關（guān）於（yú）承包（bāo）人索賠程（chéng）序的約定。該（gāi）示範文本（běn）約定（dìng）索賠的程序為，索賠事件發（fā）生後28天內施工（gōng）方必須（xū）向監理方提出（chū）索賠意向，且在索賠意向書發出（chū）後28天內，向監理方提交正式的（de）索賠報告，明確延期的天數、追加的具體款項金額及必要的證據材料。超過期限主張索賠，喪失要（yào）求追加（jiā）付款和（或）延長工（gōng）期的權利。其約定了“索賠逾期喪失規則”。實踐過程中，我們很（hěn）多（duō）施（shī）工企業的索賠意識非常單薄，且對索賠程序（xù）不（bú）是很清（qīng）楚。往往是索賠事件發生後，不積極主張，積累到結算時才向建設方一並主張。結算才（cái）主（zhǔ）張索賠（péi），為時已晚也，主動權利已扭到到建設方，一旦發生訴訟糾紛，施工企業必將失去索賠權（quán）利。

筆（bǐ）者建議，建設工程施工合同在履行的過程中，一旦出現合同（tóng）約定的可以延長工期或者（zhě）追加付款的事件，施（shī）工企業（yè）應及時向建設方提出索賠要求。另一（yī）方麵，施（shī）工企業在與建設方簽訂《建設過程施工合同》時，應根據自己項目的針對索賠的反應（yīng）情況，將合同通用條款中主張索賠的期限進行適當的延長，避免未及時（shí）索（suǒ）賠權利喪失的情形出現；再者，通過培訓學習提升項目經理的索賠意識，加強其項（xiàng）目管理過（guò）程中及時索賠的行動。

3、如合同未（wèi）約定霧霾天停工的（de）處理辦法，基於公平原則，施工企業與建設方合理分擔損失。

根據（jù）上（shàng）述分析，霧霾停工不屬（shǔ）於不可抗力的情形。如（rú）果合同中亦未將此種情形約定（dìng）為免（miǎn）責事由，施（shī）工企業能否主（zhǔ）張索賠？

筆者認為：在建築工程施工過程中（zhōng），由於（yú）政府（fǔ）大氣汙染（rǎn）防控的要求，要（yào）求施工企業統一停工，導致施工企業產生損失（shī）。雖然（rán）從建設方角度分析，霧霾（mái）停工是在合同簽訂時是可預見的商業風險，施工方在投標報（bào）價（jià）時應（yīng）已考慮霧霾停工造成的損失（shī）。但是，客觀（guān）分析，霧霾停工屬於非當事人過錯（cuò）導（dǎo）致的損失，且該損失無法克服。根據公平原則，建設方作為建築工程的所有權人，且最終受益建築工程，其應與施工企業合理分擔（dān）霧霾停（tíng）工導致的損（sǔn）失（shī）。參考不可抗力的處理原則，霧霾停工引起的工期（qī）延誤予以順延，霧霾（mái）停工造成的損失由施工企業自行承擔。

綜上，霧霾天停（tíng）工（gōng）存（cún）在（zài）兩種情形（xíng）。一種是（shì）因施工企業自身治汙減霾措施（shī）不到位，導致政府要求其停工（gōng）。因治汙減霾的費用已包含在工程造價（jià）裏，此種情形停工，施（shī）工企業應自（zì）行承擔損失且無（wú）權要求工期順延。另一種（zhǒng）是霧霾嚴重程度達到橙色或紅色預警，政府要（yào）求所有（yǒu）室外作業工程或室（shì）內外作業工（gōng）程停（tíng）工的情形。此種情形停工不（bú）屬於不可抗力事件，施工企業最好在建（jiàn）設工程（chéng）施工合同中將其約定為免責事由。如果合同未作約（yuē）定，根（gēn）據公平原則，可以參考不可抗力的處理辦法要求工期予以順延，但是針對霧（wù）霾停工造成的損失，施工企業無權要求（qiú）補償。